TRANSMISSION - Pourquoi il faut donner son bien immo avant de le vendre plutôt que l'inverse
1.Environnement - État des lieux
La vente d'un immeuble peut être l'occasion d'initier la transmission de son patrimoine à ses enfants.
Si le contribuable souhaite vendre un actif immobilier et donner tout ou partie du prix de vente à ses enfants, il subira une taxation à deux niveaux :
1.Taxation de la plus-value constatée lors de la vente du bien,
2. Taxation de la donation aux droits de mutation à titre gratuit.
Les plus-values immobilières sont taxées à l'impôt sur le revenu au taux de 19 % après application d'un abattement pour durée de détention. À cette imposition, s'ajoutent les prélèvements sociaux aux taux global de 15,5 %, après application d'un abattement pour durée de détention spécifique.
À ces impositions s'ajoutent :
- une surtaxe pouvant aller jusqu'à 6 % lorsque la plus-value imposable est supérieure à 50 000 €,
- le cas échéant la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus au taux de 3 ou 4 %.
Il faut attendre 30 ans pour pouvoir être totalement exonéré d'impôt sur les plus-values (22 ans pour l'impôt sur le revenu et 30 ans pour les prélèvements sociaux).
Si la vente immobilière intervient moins de 30 ans après l'entrée du bien dans son patrimoine, la fiscalité pesant sur la plus-value reste non négligeable dans toutes les hypothèses :
| Durée de détention 5 ans | Durée de détention 15 ans | Durée de détention 25 ans | |
|---|---|---|---|
| Prix de vente | 700 000 € | 700 000 € | 700 000 € |
| Plus-value immobilière brute | 300 000 € | 300 000 € | 300 000 € |
|
Impôt sur le revenu :
|
|
|
|
|
Prélèvements sociaux :
|
|
|
|
| Surtaxe pour plus-values élevées | 18 000 € | 3 600 € | néant |
| Coût fiscal total | 121 500 € | 65 227 € | 20 925 € |
| Capitaux nets | 578 500 € | 634 773 € | 679 075 € |
| Taux réel d'imposition (*) | 40,50 % | 21,74 % | 6,98 % |
(*) coût fiscal total/PVI
Seules certaines opérations sont susceptibles d'être exonérées :
- la vente de la résidence principale,
- les cessions inférieures à 15 000 €,
- la première cession d'un logement autre que la résidence principale en vue de l'acquisition de sa résidence principale,
- la cession de l'ancien logement occupé par une personne retraitée ou invalide de condition modeste, résidant en maison de retraite ou foyer d'accueil,
- la cession par le titulaire d'une pension de vieillesse ou d'une carte d'invalidité de condition modeste, non passibles de l'ISF, sous conditions,
- la cession faisant suite à une expropriation ou échange faisant suite à certaines opérations de remembrement,
- les cessions réalisées au profit d'organismes en charge du logement social, ou d'organismes privés s'engageant à construire des locaux sociaux dans les 4 ans de l'acquisition,la cession d'un droit de surélévation.
À défaut de pouvoir bénéficier d'une exonération, la solution consiste à inverser la chronologie des opérations : donner l'immeuble qui sera ensuite vendu par les donataires.
Seuls les droits de donation seront exigibles. La plus-value sera purgée sur le bien qui a été donne
2.Avantages et inconvénients de la stratégie
2.1.D'un point de vue économique et juridique
2.2.D'un point de vue fiscal
3.Principes
3.1.À qui proposer cette stratégie ?
Cette stratégie s'adresse aux personnes ayant la volonté de procéder à une transmission à l'occasion de la vente d'un bien immobilier.
Elle n'aura d'effet que lorsque l'immeuble est détenu depuis moins de 30 ans et que le contribuable ne peut bénéficier d'aucune exonération.
3.2.Procédure
Première étape : Donation de l'immeuble aux enfants
La donation de l'immeuble peut être consentie en pleine propriété ou, si le donateur souhaite conserver le contrôle sur le bien transmis ou sur le produit de sa cession, en nue-propriété seulement.Attention
Si la donation est faite en nue-propriété, seule la plus-value sur la nue-propriété sera purgée.
Dans l'hypothèse d'une donation en démembrement, il est possible de prévoir :
- une clause de remploi du prix de vente dans l'acquisition d'un bien qui sera démembré dans les mêmes proportions.
Exemples
Souscription d'un contrat de capitalisation ou un contrat d'assurance-vie, souscription de parts de société civile, acquisition d'un autre immeuble, acquisition de valeurs mobilières, ….la constitution d'un quasi-usufruit sur le prix de vente. -
Dans cette hypothèse, le donateur aura la pleine et libre disposition du prix de vente sa vie durant, à charge pour lui de restituer cette somme à son décès. Les nus-propriétaires sont alors titulaires d'une créance de restitution dans la succession du donateur.
- une combinaison des deux : remploi pour tel montant et quasi-usufruit pour le surplus.
Remarque
Ces stipulations n'ont aucune conséquence sur l'imposition des plus-values lors de la vente de l'immeuble (voir infra).
Rappel :
Si la donation est consentie en nue-propriété, les droits de donation seront calculés sur la valeur de la nue-propriété donnée. En revanche les émoluments du notaire seront calculés sur la valeur en pleine propriété de l'immeuble.Deuxième étape : Vente de l'immeuble par les donataires (ou par l'usufruitier et les donataires en cas de démembrement)
Ce sont les donataires qui vont procéder à la vente de l'immeuble et appréhender le prix de cession.Si la donation a été consentie en nue-propriété seulement, le donateur usufruitier et les donataires céderont ensemble l'immeuble.
Le prix de vente sera alors remployé dans un bien qui sera lui-même démembré ou remis intégralement au quasi-usufruitier, conformément aux dispositions de la donation.
3.3.Les conditions à respecter
Le respect de la chronologie
La donation doit impérativement intervenir avant la vente de l'immeuble.À défaut, l'administration fiscale considère que la donation porte en réalité sur le prix de vente et la plus-value sera exigible chez le donateur dans les conditions de droit commun.
Une donation bien réelle
L'opération ne doit pas conduire à la réappropriation par le donateur du prix de vente ou du bien acquis en remploi.La donation doit entraîner un dépouillement immédiat et irrévocable du donateur.
3.4.L'imposition des plus-values lors de la vente de l'immeuble
Lorsque la donation a été consentie en pleine propriété
La plus-value est calculée chez le donataire par différence entre le prix de vente et la valeur retenue pour la détermination des droits de donation. Elle est donc égale à zéro.Remarque
Si le donataire a payé les droits de donation et les frais d'acte, alors ces sommes viendront majorer le prix de revient. Dans cette hypothèse, le donataire dégagera une moins-value mais les moins-values immobilières ne sont jamais déductibles (ni d'une plus-value de même nature ni du revenu global), sauf le cas particulier d'une acquisition fractionnée.
Lorsque la donation a été consentie en nue-propriété
En cas de cession conjointe par le nu-propriétaire et le donateur usufruitier de leurs droits respectifs, chacun est susceptible d'être imposable à concurrence de la plus-value constatée sur les droits cédés par lui.
Rappel
Le sort du prix de vente de l'immeuble démembré n'a aucune influence sur les modalités d'imposition de la plus-value à la différence des plus-values de valeurs mobilières démembrées.
3.5.L'ISF post-cession
En cas de démembrement, l'usufruitier est imposable sur la valeur en pleine propriété de l'immeuble ou du bien acquis en remploi.
Le quasi-usufruitier est quant à lui imposable sur les capitaux qui ont été laissés à sa libre disposition. Néanmoins, il va pouvoir mettre au passif la créance de restitution laquelle sera alors taxable chez le nu-propriétaire.
4.Points pratiques
4.1.Sur la forme et les modalités de la donation
Forme
La donation d'un immeuble doit obligatoirement faire l'objet d'un acte notarié à peine de nullité.Modalités et aménagements conventionnels
Il pourra s'agir d'une donation simple ou, si le contribuable possède d'autres biens qu'il souhaite également transmettre, d'une donation-partage.Rappel
Pour consentir une donation-partage et bénéficier des avantages juridiques qui en découlent, il est impératif de constituer un lot divis pour chaque enfant.
L'acte de donation peut prévoir diverses charges et conditions et notamment :
- une réserve d'usufruit afin que le donateur conserve un certain pouvoir sur le bien donné ou son prix de cession,
- l'obligation de disposer de l'immeuble à première demande du donateur,
- l'obligation de remploi du prix de vente,
- la constitution d'un quasi-usufruit sur le prix de vente,
- la désignation d'un tiers administrateur en présence d'un enfant mineur (voir fiche argumentaire).
4.2.Sur le respect de la chronologie
La donation doit avoir lieu avant la vente c’est-à-dire avant le fait générateur de la plus-value immobilière, lequel est constitué par le transfert de propriété, quelle que soit la nature du bien cédé (droits sociaux ou immeuble).
Si la donation intervient alors qu'un avant-contrat a été signé, il faut s'interroger sur la date à laquelle va intervenir le transfert de propriété :
- Dans le cas d'une promesse unilatérale de vente : la donation pourra être consentie jusqu'à la levée d'option par le bénéficiaire.
- Dans le cas d'une promesse synallagmatique de vente ou d'un compromis de vente assorti de conditions suspensives : la donation pourra être réalisée jusqu'à la réalisation de la dernière des conditions suspensives.
4.3.Sur les risques d'abus de droit
En matière de donation, l'administration ne peut retenir l'abus de droit qu'en se fondant sur la fictivité de l'acte. Elle doit donc rechercher l'absence de dépossession effective et irrévocable du donateur.
Constituent une réappropriation par le donateur et donc un abus de droit :
- l'encaissement du prix de cession par le donateur alors que la donation a eu lieu en pleine propriété,
- l'encaissement du prix de cession par le donateur avec constitution d'un quasi-usufruit à son profit postérieurement à l'opération,
- le reversement du prix par les donataires au donateur,
- une restriction trop forte et injustifiée des droits des donataires.
Ne constituent pas une réappropriation les clauses restrictives du pouvoir des donataires qui sont valides en droit civil.
Ne sont pas contestables par l'administration fiscale :
- l'interdiction d'aliéner ou de nantir le bien pendant la vie des donateurs ;
- l'obligation d'apporter les biens à première demande à une société familiale constituée entre les donateurs et donataires ;
- l'obligation de remploi dans l'acquisition d'un autre immeuble ;
- l'obligation de remploi dans la souscription d'un contrat de capitalisation ou un contrat d'assurance-vie, dès lors que les conditions générales du contrat ne remettent pas en cause le dessaisissement du donateur ;
- la constitution d'un quasi-usufruit sur le prix de vente au profit du donateur.
Attention
Le caractère temporaire des clauses restrictives (limitées à la durée de vie des donateurs) est essentiel pour leur validité.
Rappel
Un bref délai entre la donation et la cession ne suffit pas à caractériser un abus de droit.
4.4.Autres points de vigilance
Vérifications fiscales préalables à toute vente d'immeuble
Engagements de location
De nombreux dispositifs fiscaux de faveur sont conditionnés à un engagement de location :Il s'agit notamment des dispositifs :
- Pinel,
- Duflot,
- Scellier,
- Malraux,
- Censi-Bouvard,
- Girardin outre-mer.
Engagements de conservation
Certains dispositifs sont conditionnés à un engagement de conservation :- Monuments historiques,
- Bois et forêts.
Imputation d'un déficit foncier sur le revenu global
Il faut vérifier que le contribuable n’ait pas imputé de déficit foncier sur son revenu global au cours des trois dernières années car, dans l’affirmative, il y aura remise en cause de cette imputation.
5.Devoir de conseil - Information sur les risques de l'opération
5.1.Information sur les conditions à respecter
- conditions relatives à l'immeuble et à l'opération
- chronologie des opérations
- réalité de la donation
5.2.Information sur les contraintes
- transmission immédiate et irrévocable
- situation au regard de l'ISF
5.3.Information sur le formalisme de l'opération
- forme de la donation
- aménagements conventionnels
- coût de l'opération
5.4.Information sur le démembrement de propriété
- obligations et prérogatives respectives de l'usufruitier et du nu-propriétaire
- obligation de remploi
- constitution d'un quasi-usufruit
- fiscalité de la plus-value
5.5.Information sur le risque d'abus de droit
- motifs susceptibles d'être soulevés par l'administration fiscale
- état de la jurisprudence actuelle
5.6.Information sur le risque de remise en cause de dispositifs fiscaux de faveur
- préexistence d'un engagement de location
- préexistence d'un engagement de conservation
- imputation préalable d'un déficit foncier sur le revenu global.